《互联网帐号恶意注册和养号黑色产业的刑法思考》【T00ls法律讲堂第二十四期】
网络空间不同于真实的实体空间，具有一定的虚拟属性，也就是说现实社会中的人并不是都以真实身份存在于网络空间。计算机技术使得真实的人以匿名的方式存在于网络空间成为可能。如果网络空间中活动主体的身份都是匿名的，就会极大的增加网络空间秩序管理的难度，甚至使这种网络空间管理完全不可能。
前几日，本人拜读了陈兴良教授9月22日在浙江省网络犯罪前沿问题高峰论坛的此篇演讲。
徐昊律师近年来多起相关的实务案件，向司法机关主张的观点与此文内容基本一致，交流后也取得了相对较好的效果。
重点内容我用颜色和横线划出，此文非常值得行业内人员学习，也值得办案机关学习，欢迎探讨交流。
随着互联网技术的不断普及和快速发展，网络已彻底改变人们的生活方式和思维方式，几乎每个人都享受着互联网发展带来的各种红利，然而互联网生态同时伴生了各种违法犯罪行为，这些网络违法犯罪行为，基本上可以分为三种类型：
第一种类型是针对互联网信息系统的犯罪，对此，我国刑法设立了相关罪名，例如非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪等。
第二种类型是利用计算机网络实施传统犯罪，例如网络诈骗、网络盗窃、网络诽谤等。这种类型是传统犯罪的网络化。
第三种类型是破坏网络秩序的犯罪，随着网络空间越来越成为社会生活的重要组成部分，大量的社会生活或者经济活动都在网络空间的平台上展开。
我国刑法对第一类网络犯罪专门设置了罪名，基本上做到了有法可依。第二类网络犯罪可以按照现有的刑法规定进行处罚，例如网络诈骗、网络盗窃，可以直接定诈骗罪或者盗窃罪。唯独第三类破坏网络秩序的犯罪，在我国刑法中没有相应的规定。因此在司法实践中，如何处理这些破坏网络秩序的行为，成为一个亟待解决的问题。
如何规制“互联网帐号恶意注册”
在这里，我想以互联网帐号恶意注册黑色产业作为一个切入点，对如何在刑法上规制破坏网络秩序的行为这个问题来加以探讨。
网络空间不同于真实的实体空间，具有一定的虚拟属性，也就是说现实社会中的人并不是都以真实身份存在于网络空间。计算机技术使得真实的人以匿名的方式存在于网络空间成为可能。如果网络空间中活动主体的身份都是匿名的，就会极大的增加网络空间秩序管理的难度，甚至使这种网络空间管理完全不可能。
在这种情况下，客观上就提出了网络身份实名制的需求，为此我国网络安全法第24条规定了网络运营者为用户办理入网手续，或者提供网络服务，应当要求用户提供真实的身份信息，这对于网络空间的有效管理具有重要意义，网络的实名制提高了在网络空间实施违法犯罪活动的成本，同时也为网络安全奠定了基础。
在现实生活中，某些个人或者单位为了在网络空间从事违法犯罪活动，就会对抗网络身份的实名制，因而出现了互联网帐号的恶意注册现象。
互联网帐号的恶意注册存在狭义和广义之分。狭义上的恶意注册是指不以正常使用为目的，违反国家规定和平台注册规则，使用虚假的或者非法取得的身份信息，以手动方式，或通过程序、工具自动进行，批量创设网络帐号的行为。
而广义上的恶意注册，除了前面所讲的注册行为以外，还包括行为结束后为防止恶意注册的帐号被封禁，提升帐号模拟价格而突破互联网安全保护，模拟正常使用帐号形态，保持帐号的正常存续和使用的行为，这种行为也就是俗称的“养号”行为。
在以网络帐号体系为基础的网络环境中，网络违法犯罪产业都以大量的帐号资源为前提，这些帐号资源为犯罪者提供了网络身份，并隐蔽其真实身份，制造虚假流量，增加溯源的难度，助其逃避法律追究。
在这种需求的刺激下，催生了互联网上的恶意注册黑色产业，并使得原本正常的帐号注册与使用行为异化为黑色产业违法牟利的工具。某种程度来说，恶意注册黑色产业的存在为其他互联网犯罪提供了条件。在这种情况下，恶意注册行为，就被业内人士称为“源头之恶”，我认为这是很有道理的。
互联网帐号恶意注册黑色产业链可以分为三个环节：
第一是产业链的上游，黑色产业链人员为恶意注册帐号提供信息和资料或者程序工具和技术支持。
第二是产业链的中游，黑色产业人员利用从解码平台处取得的手机号和验证码，以及打码平台获得的图像验证识别码，利用公民信息自动化运行工具和突破安全保护的工具，完成整个注册的过程和养号过程。
第三是产业链下游，黑色产业人员将恶意注册的互联网帐号出卖牟利，供下游用于各种违法犯罪活动。
“恶意帐号注册”立法论的思考
应当指出，我国刑法并没有将恶意帐号注册本身规定为独立行为，这种情况下，基于司法论的语境，能否通过刑法教育学的解释方法，对恶意注册行为按照现有的刑法规定进行惩治，这是值得研究的。
下面我从三个方面来进行分析：
第一，恶意注册黑色产业链上游行为
是否构成犯罪的分析
恶意注册黑色产业链上游行为，实际上就是为恶意注册黑色产业链提供注册所用的信息资料、程序工具和技术支持等，这是恶意注册的预备行为，对于形成恶意注册黑色产业链具有推波助澜的作用。在这个环节需要讨论以下几个问题：
1、为恶意注册提供个人信息和身份资料的行为，是否侵犯公民个人信息罪
为恶意注册提供个人信息和身份资料可以分为两种情况，
第一种情况是提供真实的个人信息和身份资料，
第二种情况是提供虚假的个人信息和身份资料。
对于提供真实的个人信息和身份资料，主要应当根据是否非法获取来进行分析，以此认定该行为是否构成侵犯公民个人信息罪。根据我国刑法第253条之一的规定，非法出售或者提供以及盗窃或者非法获取公民个人信息的行为，都可以构成侵犯公民个人信息罪。这一规定同样适用于为恶意注册提供个人信息和身份资料的行为。如果这种个人信息和身份资料系采用非法手段获取，就可以构成侵犯公民个人信息罪。例如在恶意注册的黑色产业链中，除了通过交易、互换等方式批量获取公民信息以外，还往往通过技术手段非法获取公民个人信息。这里的技术手段获取公民信息，主要包括所谓的拖库、撞库等方式。这里的拖库是指黑客对目标网站进行扫描，寻找其存在的漏洞，然后通过漏洞在网站服务器上建立后门，通过后门获取服务器操作系统的权限，或者实施权限绕过，最后利用信息系统权限直接下载备份数据库，或者寻找数据库链接，由此而获取公民个人信息。所谓的撞库是指黑色产业人员在掌握了部分公民个人信息后，通过批量登陆的方式，利用部分用户在不同互联网平台使用相同账户的习惯和密码习惯，获取用户多个网络账户名和密码，进而获取更多的公民信息。
这些利用技术手段来非法获取公民个人信息的行为，我认为都符合侵犯公民个人信息罪的构成条件，应该以该罪论处。
在恶意注册黑色产业链中，恶意注册的帐号还有可能是所谓的“白号”，也就是不存在真实主体的帐号。对于这种行为，是否构成侵犯公民个人信息罪呢？根据最高人民法院和最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，公民个人信息是自然人的信息，这里的自然人是否要求是真实存在的人，这是该问题的核心。从我国法律规定来看，对公民个人信息的保护，并不仅仅是对互联网秩序的保护，更为重要的是对公民个人隐私的保护，也就是对公民个人人身权利的保护。因此侵犯公民个人信息罪，它的保护法益具有双重性，一方面是互联网的正常秩序，另一方面是公民个人信息。例如网络安全法第一条，明确将公民个人的合法权益和互联网的安全同时规定为该法保护的客体，而且侵犯公民个人信息罪，就是对公民个人信息保护的最为重要的法律规定。因此这里的公民个人信息，应该是指真实存在的，能够与个人对应的信息。而不能包括非实名的，也就是并非真实存在的个人信息。
对于利用白号等非实名手机卡号进行注册的行为，不能构成侵犯公民个人信息罪。如果利用这些卡号进行其他犯罪活动的，应该以其他犯罪论处。
2、利用公开渠道收集的公民个人信息进行恶意注册，能否构成侵犯公民个人信息罪
在恶意注册产业链中，有些公民个人信息是通过公开途径收集的，在互联网环境中，大量公开场景提供了公开的公民信息和企业信息。例如通过遗失申请、转让声明等公开公告的方式，可以获取相关公民个人信息。利用部分企业信息查询APP，国家企业信用信息公示系统也可以获取企业相关注册信息，而这些信息有可能被利用在有关使用企业信息注册的场景之中。
这里的问题是侵犯公民个人信息罪中的公民个人信息是否包括公开的公民个人信息。信息法律保护主要可以分为两种模式，这就是美国的隐私保护模式和欧盟的人格权保护模式。隐私保护模式将公民个人信息保护理解为对公民个人隐私的保护，因此如果已经公开的公民个人信息就不在保护之列。而人格权保护模式认为个人信息的保护是超越隐私保护利益范围的，它是对公民个人基本权益的保护，因此即使是公民公开的个人信息，也同样受到保护。
我国学者指出，我国关于侵犯公民个人信息罪的司法解释第一条没有采用涉及个人隐私信息的表述，而是表述为反映特定自然人活动情况的各种信息。因此公民个人信息不要求具有隐私的特征，即使相关信息已经公开，不属于个人隐私的范畴，仍然有可能成为公民个人信息。因此即使是利用公开途径收集公民个人信息进行恶意注册，这种利用公民个人信息的行为，仍然可以构成侵犯公民个人信息罪。
当然对于已经公开的公民个人信息，可以成为侵犯公民个人信息罪中的个人信息，还应当做适当的限制。例如在一个案件中，被告人收集以广告形式出现的公民个人信息进行加工并进行出卖，这种行为是否构成收集公民个人信息罪呢？我认为是不能成立该罪的。虽然被告人收集的是公开的公民个人信息，但这些信息是从广告上收集来的，广告本身就具有广而告之的性质，对于这种信息进行传播，并不侵犯公民个人信息的权益。
3、在涉及提供身份信息资料的场景，除了认定侵犯公民个人信息罪以外，能否认定为身份证类型的犯罪
这里所谓的身份证类型的犯罪，是指我国刑法第280条第三款的规定，也就是伪造、变造、买卖身份证件罪和第280条之一规定的使用伪造、变造、买卖的身份证件罪。在互联网帐号恶意注册黑色产业中，黑色产业人员利用伪造、变造的或者是盗窃的他人居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件进行虚假注册，当然可以构成上述身份证类型的犯罪。因为这里的使用行为，不仅包括伪造、变造、买卖身份证件行为人自己使用，而且还包括其他明知是伪造、变造、买卖身份证件使用。因此只要黑色产业人员恶意注册的行为符合上述犯罪的构成要件，就可以构成使用伪造、变造、买卖的身份证件罪。
4、利用公民自愿提供的公民个人信息进行注册和身份绑定，如何定罪
在现实生活中，社会上部分人员为生活所迫，或对个人信息安全意识不强，将自己的身份证、银行卡等信息，以一定的价格售卖给他人。在这种公民个人自愿提供个人信息的情况下，我认为不存在侵犯公民个人信息权益的问题。因此，收购者和使用者的行为，不构成侵犯公民个人信息犯罪。对于这些大批量的收购公民身份证等个人信息的行为，确实具有较大社会危害性，但是我国刑法对此并没有规定。根据罪刑法定原则，目前尚不能构成犯罪。
第二，恶意注册黑色产业链中游行为
是否构成犯罪的分析
恶意注册黑色产业链的中游行为，就是指广义上的恶意注册行为。这是恶意注册黑色产业链的核心行为，行为人利用从解码平台所取得的手机号和验证码，以及打码平台获得的图像验证号、验证识别，利用公民信息自动化运行工具和突破安全保护措施的工具完成整个注册过程和养号过程。应当指出，我国刑法对于恶意注册行为本身并没有规定为犯罪，因此不能对恶意注册行为直接定罪。
然而在我国刑法理论上，对于这种恶意注册行为，能否通过解释的方法并按照其他犯罪来进行处罚，存在一定的争议。下面我们讨论几个问题。
1、恶意注册黑产行为，是否构成非法经营罪
恶意注册可以分为非营利性和营利性两种情况，非营利性的恶意注册，是个别人为了对抗网络注册实名制而采取的虚假注册行为。对于这种行为，不能认定为犯罪。而所谓营利性的恶意注册，是指将恶意注册作为一种营利方式，甚至发展为一种黑色产业。我们这里讨论的就是这种营利性的恶意注册，是否构成非法经营罪的问题。
恶意注册在我国已经成为一种黑色产业，黑产人员基于主观上的营利目的，专门从事恶意注册及养号行为，以此作为营利手段。这就提出了恶意注册黑产行为，能否按照非法经营罪论处的问题。
恶意注册行为构成非法经营罪的肯定说，源于我国关于网络注册实名制的规定，以此论证恶意注册行为违反国家规定。它的逻辑是我国法律确立了网络注册实名制，而恶意注册行为违反了网络注册实名制，因而恶意注册行为违反国家规定。这里主要是涉及到恶意注册行为是否具有违反国家规定的特征。我认为，刚才所讲的这个逻辑推理是难以成立的。非法经营罪的违反国家规定，是指违反国家法律的禁止性规定，因此违反国家规定，应当根据国家规定的具体内容来进行判断。
关于加强网络信息保护的决定，它的立法宗旨在于保障公民个人网络信息安全，第六条涉及网络注册实名制，第六条规定，网络服务提供者在提供网络服务的时候，要求用户提供真实身份信息。在这里，法律规范的主体是网络服务提供者，因而违法的主体也是网络服务提供者。根据这一规定，不能认为公民没有提供真实身份信息是违法行为，因而不存在违反国家规定的问题。也就是我国目前的网络注册实名制，实际上是法律对网络服务提供者的一种义务性的要求，要求这些网络服务提供者，在提供网络服务的时候，要求用户提供公民真实身份。但是并没有将公民提供虚假身份的行为规定为违法行为。因此这种提供虚假身份进行恶意注册的行为本身并不构成犯罪。同时国家安全法也并没有将个人在网络注册时没有提供真实身份的信息行为规定为违法。
根据这样一个分析，我们认为我国法律并没有对经营性的恶意注册行为作出明确的禁止性规定。因而恶意注册的行为，缺乏构成非法经营罪所要求的违反国家法律规定的这样一个前提条件。
主张恶意注册的行为应当认定为非法经营罪的观点，还谈到了互联网信息服务管理办法规定，国家对于经营性的互联网信息服务实行许可制度。这一规定与网络恶意注册是否违法并没有关系，而只是涉及恶意注册的黑色产业人员以营利为目的，为他人违法犯罪活动提供恶意注册的互联网帐号行为，是否构成非法经营的问题。
根据以上分析，我认为恶意注册行为本身，也就是这种营利性的恶意注册行为本身，不具备违反国家规定的要件，并不存在适用刑法第225条的规范基础，因而不能构成非法经营罪。
2、批量自动化注册行为，是否构成侵害计算机信息系统罪
我国刑法第285条第二款规定了提供侵入非法控制计算机信息系统的程序工具罪，上述计算机犯罪是侵犯计算机信息系统的犯罪，具有对计算机信息系统重大的危害性。在现实生活中，存在批量的自动化注册的程序工具。这些程序或者工具，如果只是追求注册的输入，但并没有进入计算机信息系统，就不涉及到侵害计算机信息系统的犯罪。但如果这些行为具有在软件客户端修改程序的功能，因而能够进入到计算机信息系统，就可以理解为侵入和非法控制计算机信息系统，并且提供该种功能和程序的行为，可以认定为刑法第285条第三款规定的提供侵入非法控制计算机信息系统程序工具罪。
例如2018年10月，浙江省兰溪市人民法院作出的刑事判决书对首例恶意注册帐号案进行了宣判。在本案中，被告人汤某制作注册机用于出售牟利，该注册机软件能够实现自动产生注册信息，并能通过第三方平台获取手机号，以数据包方式发给注册平台服务器，借助第三方平台自动将获取的手机验证码发送回注册平台，完成批量注册。对注册平台的正常操作流程和正常运行方式能造成干扰，属于破坏性程序。法院经审理，以提供侵入非法控制计算机信息系统程序工具罪对被告人定罪处罚。
这个案件虽然被称为首例恶意注册帐号案，但并不意味着恶意注册行为可以入罪，而只是恶意注册的手段行为触犯其他罪名而被入罪。
3、关于实施犯罪而恶意注册的行为，是否构成帮助信息网络犯罪活动罪
根据我国刑法第287条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者是提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。帮助信息网络犯罪活动罪在立法上具有帮助行为正犯化的性质，因而涉及该罪与互联网犯罪的共犯之间的区分问题。从共犯理论上来说，明知他人犯罪而提供帮助，就构成帮助犯，而帮助犯属于共犯。但立法机关考虑到某些帮助行为的特殊性，将这种帮助行为直接规定为正犯。例如我国刑法规定了组织卖淫罪，同时又规定了协助组织卖淫罪，这里的协助组织卖淫罪，实际上就是组织卖淫罪的帮助犯，但刑法将这种协助组织卖淫的行为单独设立为犯罪。帮助信息网络犯罪活动罪也是如此，在该罪设立之前，我国司法实践都把这种网络犯罪的帮助行为按照共犯来处理，但考虑到网络犯罪的帮助行为具有特殊性，因而我国刑法单独设立了帮助信息网络犯罪活动罪，在该罪设立以后，网络犯罪的帮助行为就不再以共犯罪论处，而是以帮助信息网络犯罪活动罪论处。
恶意注册行为是否可以构成帮助信息网络犯罪活动罪，首先要考查他人的行为是否属于网络犯罪活动，其次还要考查行为人对于网络犯罪是否明知，从恶意注册行为的性质来看具有帮助的性质。而如果他所帮助的对象属于信息网络犯罪活动，就可以构成帮助信息网络犯罪活动罪。
第三，恶意注册黑色产业链下游行为
是否构成犯罪的分析
恶意注册黑色产业链下游的行为，是指出售恶意注册的帐号以及利用恶意注册帐号从事各种违法犯罪活动，这里的出售恶意注册的帐号行为，其实就是恶意注册帐号的营利行为，因而这是一个是否构成非法经营罪的问题。我认为在刑法没有对此进行明文规定的情况下，难以按照非法经营罪来进行论处。这里我主要讨论他人利用恶意注册的帐号从事非法活动的定罪问题。
1、利用恶意注册帐号从事网络正向炒信刷单的行为，是否构成非法经营罪
网络正向炒信刷单是指虚构交易量，以此提高商铺的信誉，因此该行为具有不正当竞争的性质。这里应当指出，网络正向炒信刷单，既可能是利用真实的互联网帐户，也可能是利用恶意注册的互联网帐号。在利用恶意注册的互联网帐号进行网络正向炒信刷单的情况下，就离不开恶意注册黑色产业链的支持。尤其是现在大规模的炒信刷单，背后都存在恶意注册黑色产业链的背景。例如在电商平台，存在大量恶意注册帐号，不仅影响了个别商家的商誉，而且使得电商平台的评价机制受到根本动摇，互联网场景的诚信体系遭受根本破坏。
然而随着刷单和刷量的黑色产业链逐渐形成，提供刷单服务日趋细化，导致电商平台无法识别刷单行为，或者需要投入更多的成本，给平台识别刷单带来了很大的困难。这种利用恶意注册的帐号进行网络炒信刷单，具有对网络交易秩序的破坏性，因而在刑法上如何惩治是一个值得研究的问题。目前，我国刑法没有对此明文规定为犯罪的情况下，从我国司法实践情况来看，对于这种网络正向炒信刷单行为，主要是围绕着是否构成非法经营罪来进行讨论的。正向炒信刷单具有组织性，并且已经成为一种黑色产业，相关商家专门有组织的从事炒信刷单，以此作为一种经营活动。为此有的法院将这种网络正面刷单炒信的行为，认定为非法经营罪。
这种行为认定为非法经营罪，它的争议焦点就在于如何认定非法经营罪所要求的违反国家规定这样一个前置性的要件。对于这个问题，有关的司法实践当中，认为在这种情况下，被告人所收取的平台维护管理费、体验费、销售任务点等方式营利，属于提供经营性的互联网信息服务。根据互联网信息服务管理办法相关规定，应当取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证。也就是说互联网信息管理办法，对于提供营利性的互联网服务的，要求办理许可证。但是在这种炒信刷单的情况下，没有办理许可证，因此这种行为被认为是具有违反国家规定的这样一个性质。
对于这种情况，首先涉及是否属于《关于维护互联网安全决定》的内容，是否属于罪状的问题。《关于维护互联网安全的决定》里面，对有关互联网的违法行为做了规定，但是这些规定是否属于罪状，这一点在理论上是存在争议的。如果属于罪状，当然可以以此作为定罪的根据。如果它不属于罪状，那就不能作为定罪根据。
我们认为全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》，只是对利用互联网实施犯罪的提示性规定，而不是罪状的规定，具体到第三条，利用互联网对商品服务做虚假宣传构成犯罪，这里的构成犯罪，只能是构成诈骗类的犯罪，而不能成为构成非法经营罪的法律根据。
互联网信息服务管理办法也确实规定了国家对经营性互联网信息服务实行许可制度，但这里所说的互联网信息服务是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动，其中经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息，或者网页制作等服务活动。这种服务活动本身具有中立性，如果取得许可就是合法，那没有取得许可就是违法。但是提供虚假交易的炒信刷单，并不是这里的互联网信息服务，因为这个活动本身就具有违法性，不可能取得许可而成为违法。因此不能简单的认为炒信刷单行为违反国家规定。
我国2017年修订的《反不正当竞争法》第20条第一款才将对商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的行为，规定为不正当竞争的行为。由此使这种行为具有违法性。
然而在《反不正当竞争法》修订以后，这种正向炒信刷单的行为，我们认为仍然不能构成非法经营罪。对于这个问题，有待法律对此加以明确规定。也就是说有些严重扰乱网络秩序的行为，即使是经过有关的法律解释，也不能按照现有的法律规定来处理。在这种情况下，就需要通过立法的方法来加以补充。所以对于破坏互联网秩序的犯罪，通过立法来加以完善，这是一个重要的途径。
2、利用恶意注册的帐号从事网络反向炒信刷单行为，是否构成破坏生产经营罪
网络反向炒信刷单是指进行恶意交易或者给予差评，以此损害商铺的商誉。因此该行为具有毁坏商誉的性质。
在我国刑法理论上，对于网络反向炒信刷单行为，有些学者认为，应当以破坏生产经营罪论处。例如南京的反向炒信案，被告人董某为谋取市场竞争优势，指使谢某等人多次以统一帐号恶意大量购买北京某公司的淘宝商铺的商品，致使淘宝公司错误判定该商铺存在虚假交易，进而对其商品进行搜索降权的处罚，造成消费者无法通过淘宝网搜索到该公司在淘宝网店铺的商品，从而严重影响到该公司的正常经营活动，并由此造成10万余元的经济损失。南京市某法院一审认为被告人董某、谢某出于打击竞争对手的目的，其行为属于以其他方法破坏生产经营活动，构成破坏生产经营罪。
这种网络反向炒信刷单的行为，能否认定为破坏生产经营罪。我们认为关键问题在于如何理解破坏生产经营罪的性质，以及如何解释该罪所保护的法益。
根据我国刑法第246条的规定，破坏生产经营罪是指由于泄愤报复或者其他个人目的，毁灭机器设备，残害耕畜，或者以其他方法破坏生产经营的行为。在刑法理论上，破坏生产经营罪一般认为属于毁灭性的犯罪，而不是经营性的犯罪。之所以误解为经营性的犯罪，主要是在罪状和罪名中的破坏生产经营这样的表述有一定的关系。但我们认为这种表述并不能改变破坏生产经营罪所具有的毁坏型犯罪的性质。
故意毁坏财物罪的手段，毁坏机器设备，残害耕畜是毁坏工农业领域生产资料的行为，因而破坏生产经营罪中的其他方法，也应当根据同类解释的原则，将其解释为是对其他生产领域的生产资料的一种毁坏。例如对计算机公司来说，毁坏计算机就属于破坏生产经营罪中的其他方法。如果破坏计算机信息系统，尽管也会对计算机公司的生产经营造成损失，但该行为并不能破坏生产经营罪，而是构成破坏计算机信息系统罪。
而在网络反向炒信刷单案中，董某等人通过虚假交易，严重影响到受害公司的正常经营活动，并且造成了经营损失，但并没有对财物进行毁坏。南京中院二审认为上诉人董某等人具有报复和从中获利的主观目的。客观上实施了以损害他人商业信誉的方法，破坏生产经营的行为，实际造成被害单位10万余元的经济损失，而且上诉人的行为与财产损失之间具有因果关系，其行为符合破坏生产经营罪的构成要件，应以破坏生产经营罪定罪处罚。二审判决认为，在本案中，董某等人破坏生产经营罪的其他方法表现为损害他人商业信誉，显然商业信誉并不是财物，不可能成为毁坏型财产犯罪的侵害客体。
在我看来，本案属于妨害业务的行为，而我国目前刑法中并没有对妨害业务罪作出规定，导致对于这种行为，不具有处罚根据。
值得注意的是，我国学者从刑法解释的与时俱进的角度提出了肯定性的解释结论，认为将破坏生产经营罪当中的其他方法和对象限于机械设备、耕畜类似的生产资料，将行为方式限定于暴力、物理性的破坏方式，这完全是停留在农耕社会和机器工业时代的固有思维和解释水平，不能顺应如今以第三产业为主体的后工业社会和网络时代的要求。这些学者认为其他方法并不限于破坏工农业生产资料，而是只要危害行为侵犯了生产经营者基于生产经营的利益，就可以认为是其他方法。
这是一种客观主义的解释立场，它不同于主观主义的解释立场。我国刑法理论和司法实践中，一般都坚持这种客观解释论，对于这一点是没有问题的。但问题在于如何限定刑法解释的边界，我国学者将这种解释称之为软性解释，并将其归结为是一种类推解释，认为如果不考虑刑法客观解释的限度，破坏生产经营罪势必沦为口袋罪，反向刷单客观上会造成竞争对手的损失，但被告人的行为方式，是损害他人商誉和商品的声誉，而不是故意毁坏他人的生产资料。换言之，反向刷单的手段行为，并不符合生产经营罪的客观构成条件。而对其行为，在刑法增设妨害业务罪这一新罪之前，按照网络交易管理办法第19条第四项的规定，网络商品经营者、有关服务经营者销售商品或者服务，不得利用网络技术手段或者载体等方式，以虚构交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉。因此对该类行为处以行政处罚，应该是更为合适的。
对这种观点我是完全赞成的，虽然刑法对破坏生产经营罪设置了其他方法的兜底性规定，但并不意味着这里的其他方法可以不受任何限制，否则就会违反罪刑法定原则。
3、恶意注册网络帐号的利用行为，是否构成非法利用信息网络罪
恶意注册网络帐号的利用行为可以分为两种，第一种是营利活动，例如薅羊毛，也就是不以正常消费为目的，将获取优惠卡券作为牟利途径，通过机器批量获取的方式，在短时间内大量囤积优惠券，再高价倒卖给需要优惠券的用户赚取差价获利。第二种是违法犯罪活动，例如黑产人员注册利用大量非实名帐号冒充特定身份购买公民个人信息，精准定位目标人群，使用自动化工具添加好友，编造话术和剧本，对被害人实施精准诈骗等等。当黑产人员利用恶意注册的帐号从事诈骗等违法犯罪活动的时候，就存在其行为是否构成非法利用信息网络罪的问题。
根据我国刑法第287条之一的规定，非法利用信息网络罪，是指将利用信息网络实施下列行为，情节严重的情形。刑法规定了四种情形，其中第三种情形，就是为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。从以上规定可以看出来，我国刑法中的非法利用信息网络罪，是利用网络实施某种犯罪，例如刑法第287条之一所列取的诈骗罪，传授诈骗方法，制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪。这实际上是将这些犯罪的预备行为规定为犯罪，因此恶意注册行为能否构成非法利用信息网络罪，关键在于对利用行为的违法性的判断。也就是说这种利用恶意注册的帐号来从事刑法第287条之一规定的违法犯罪活动的行为，就可以构成非法利用信息网络罪。如果不属于刑法第287条之一规定的违法犯罪活动，就不能构成犯罪。
由此可见，是否构成非法利用信息网络罪，应当根据我国刑法的规定来进行判断。
以上我们从三个方面，也就是恶意注册黑色产业链的上游行为、中游行为和下游行为，有可能触犯哪些罪名，分别进行了分析。从这些分析当中，我们可以看出来，恶意注册的黑色产业链所涉及的违法犯罪种类是比较多的。在这里面，有些行为是直接可以按照刑法有关规定来进行处罚，有些行为根据现行的法律规定，还没有法律根据，不能按照有关规定来进行处罚。
总结
因此对于这种破坏互联网秩序的行为，我认为存在两个方面的思考，第一个是司法论方面的思考，也就是在现行法律规定范围内，对于这些破坏互联网秩序行为，能不能按照相关的法律进行处罚，能够处罚的，就应当对这种犯罪进行处罚。
第二方面的思考是立法论的思考，也就是说对于那些破坏网络秩序行为，刑法当中没有明文规定，同时又不能按照现有的法律规定来加以处罚。对于这种情形，我认为应当考虑在立法上设立相关罪名，为惩治这些犯罪提供法律根据。
当然在这里讲到设置罪名，到底怎么来设置，是不是设置一些非常具体的罪名。比如说对营利性的、恶意注册的行为，直接规定为一种具体犯罪，还是在刑法当中设立内容较为宽泛的，像破坏网络秩序的一般性的犯罪。在犯罪罪状当中，对某些主要的破坏互联网秩序的行为加以列举。采取这种比较宽泛的罪名，甚至设立一般的罪名，比如背信罪、妨害业务罪等刑法当中的罪名来进行堵截，对于这种我觉得在立法上应该进行思考。
我个人认为，对于互联网当中的违法犯罪行为，尤其是破坏互联网秩序行为，对于有些非常专业性的，非常特殊的行为，可以考虑专门设置罪名。但是对于某些一般性的具有破坏社会秩序的一般特征的行为，还是要考虑设置一般性的罪名，而不要设置针对性太强的罪名。这样就能够为惩治这些破坏互联网秩序的行为提供法律遵循。而且最近人大常委会也正在考虑制定刑法修正案，在这样一个立法的窗口，我们的互联网犯罪研究者可以提供相关的立法建议供立法部门参考，使我国关于惩治互联网犯罪的罪名体系更加完善，从而为我们司法机关惩治互联网犯罪提供有关的法律根据。
我的发言完了，谢谢大家！
作者：陈兴良 北京大学教授 博士生导师
2019年9月22日浙江省网络犯罪前沿问题高峰论坛
徐昊律师近年来多起相关的实务案件，向司法机关主张的观点与此文内容基本一致，交流后也取得了相对较好的效果。
重点内容我用颜色和横线划出，此文非常值得行业内人员学习，也值得办案机关学习，欢迎探讨交流。
随着互联网技术的不断普及和快速发展，网络已彻底改变人们的生活方式和思维方式，几乎每个人都享受着互联网发展带来的各种红利，然而互联网生态同时伴生了各种违法犯罪行为，这些网络违法犯罪行为，基本上可以分为三种类型：
第一种类型是针对互联网信息系统的犯罪，对此，我国刑法设立了相关罪名，例如非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪等。
第二种类型是利用计算机网络实施传统犯罪，例如网络诈骗、网络盗窃、网络诽谤等。这种类型是传统犯罪的网络化。
第三种类型是破坏网络秩序的犯罪，随着网络空间越来越成为社会生活的重要组成部分，大量的社会生活或者经济活动都在网络空间的平台上展开。
我国刑法对第一类网络犯罪专门设置了罪名，基本上做到了有法可依。第二类网络犯罪可以按照现有的刑法规定进行处罚，例如网络诈骗、网络盗窃，可以直接定诈骗罪或者盗窃罪。唯独第三类破坏网络秩序的犯罪，在我国刑法中没有相应的规定。因此在司法实践中，如何处理这些破坏网络秩序的行为，成为一个亟待解决的问题。
如何规制“互联网帐号恶意注册”
在这里，我想以互联网帐号恶意注册黑色产业作为一个切入点，对如何在刑法上规制破坏网络秩序的行为这个问题来加以探讨。
网络空间不同于真实的实体空间，具有一定的虚拟属性，也就是说现实社会中的人并不是都以真实身份存在于网络空间。计算机技术使得真实的人以匿名的方式存在于网络空间成为可能。如果网络空间中活动主体的身份都是匿名的，就会极大的增加网络空间秩序管理的难度，甚至使这种网络空间管理完全不可能。
在这种情况下，客观上就提出了网络身份实名制的需求，为此我国网络安全法第24条规定了网络运营者为用户办理入网手续，或者提供网络服务，应当要求用户提供真实的身份信息，这对于网络空间的有效管理具有重要意义，网络的实名制提高了在网络空间实施违法犯罪活动的成本，同时也为网络安全奠定了基础。
在现实生活中，某些个人或者单位为了在网络空间从事违法犯罪活动，就会对抗网络身份的实名制，因而出现了互联网帐号的恶意注册现象。
互联网帐号的恶意注册存在狭义和广义之分。狭义上的恶意注册是指不以正常使用为目的，违反国家规定和平台注册规则，使用虚假的或者非法取得的身份信息，以手动方式，或通过程序、工具自动进行，批量创设网络帐号的行为。
而广义上的恶意注册，除了前面所讲的注册行为以外，还包括行为结束后为防止恶意注册的帐号被封禁，提升帐号模拟价格而突破互联网安全保护，模拟正常使用帐号形态，保持帐号的正常存续和使用的行为，这种行为也就是俗称的“养号”行为。
在以网络帐号体系为基础的网络环境中，网络违法犯罪产业都以大量的帐号资源为前提，这些帐号资源为犯罪者提供了网络身份，并隐蔽其真实身份，制造虚假流量，增加溯源的难度，助其逃避法律追究。
在这种需求的刺激下，催生了互联网上的恶意注册黑色产业，并使得原本正常的帐号注册与使用行为异化为黑色产业违法牟利的工具。某种程度来说，恶意注册黑色产业的存在为其他互联网犯罪提供了条件。在这种情况下，恶意注册行为，就被业内人士称为“源头之恶”，我认为这是很有道理的。
互联网帐号恶意注册黑色产业链可以分为三个环节：
第一是产业链的上游，黑色产业链人员为恶意注册帐号提供信息和资料或者程序工具和技术支持。
第二是产业链的中游，黑色产业人员利用从解码平台处取得的手机号和验证码，以及打码平台获得的图像验证识别码，利用公民信息自动化运行工具和突破安全保护的工具，完成整个注册的过程和养号过程。
第三是产业链下游，黑色产业人员将恶意注册的互联网帐号出卖牟利，供下游用于各种违法犯罪活动。
“恶意帐号注册”立法论的思考
应当指出，我国刑法并没有将恶意帐号注册本身规定为独立行为，这种情况下，基于司法论的语境，能否通过刑法教育学的解释方法，对恶意注册行为按照现有的刑法规定进行惩治，这是值得研究的。
下面我从三个方面来进行分析：
第一，恶意注册黑色产业链上游行为
是否构成犯罪的分析
恶意注册黑色产业链上游行为，实际上就是为恶意注册黑色产业链提供注册所用的信息资料、程序工具和技术支持等，这是恶意注册的预备行为，对于形成恶意注册黑色产业链具有推波助澜的作用。在这个环节需要讨论以下几个问题：
1、为恶意注册提供个人信息和身份资料的行为，是否侵犯公民个人信息罪
为恶意注册提供个人信息和身份资料可以分为两种情况，
第一种情况是提供真实的个人信息和身份资料，
第二种情况是提供虚假的个人信息和身份资料。
对于提供真实的个人信息和身份资料，主要应当根据是否非法获取来进行分析，以此认定该行为是否构成侵犯公民个人信息罪。根据我国刑法第253条之一的规定，非法出售或者提供以及盗窃或者非法获取公民个人信息的行为，都可以构成侵犯公民个人信息罪。这一规定同样适用于为恶意注册提供个人信息和身份资料的行为。如果这种个人信息和身份资料系采用非法手段获取，就可以构成侵犯公民个人信息罪。例如在恶意注册的黑色产业链中，除了通过交易、互换等方式批量获取公民信息以外，还往往通过技术手段非法获取公民个人信息。这里的技术手段获取公民信息，主要包括所谓的拖库、撞库等方式。这里的拖库是指黑客对目标网站进行扫描，寻找其存在的漏洞，然后通过漏洞在网站服务器上建立后门，通过后门获取服务器操作系统的权限，或者实施权限绕过，最后利用信息系统权限直接下载备份数据库，或者寻找数据库链接，由此而获取公民个人信息。所谓的撞库是指黑色产业人员在掌握了部分公民个人信息后，通过批量登陆的方式，利用部分用户在不同互联网平台使用相同账户的习惯和密码习惯，获取用户多个网络账户名和密码，进而获取更多的公民信息。
这些利用技术手段来非法获取公民个人信息的行为，我认为都符合侵犯公民个人信息罪的构成条件，应该以该罪论处。
在恶意注册黑色产业链中，恶意注册的帐号还有可能是所谓的“白号”，也就是不存在真实主体的帐号。对于这种行为，是否构成侵犯公民个人信息罪呢？根据最高人民法院和最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，公民个人信息是自然人的信息，这里的自然人是否要求是真实存在的人，这是该问题的核心。从我国法律规定来看，对公民个人信息的保护，并不仅仅是对互联网秩序的保护，更为重要的是对公民个人隐私的保护，也就是对公民个人人身权利的保护。因此侵犯公民个人信息罪，它的保护法益具有双重性，一方面是互联网的正常秩序，另一方面是公民个人信息。例如网络安全法第一条，明确将公民个人的合法权益和互联网的安全同时规定为该法保护的客体，而且侵犯公民个人信息罪，就是对公民个人信息保护的最为重要的法律规定。因此这里的公民个人信息，应该是指真实存在的，能够与个人对应的信息。而不能包括非实名的，也就是并非真实存在的个人信息。
对于利用白号等非实名手机卡号进行注册的行为，不能构成侵犯公民个人信息罪。如果利用这些卡号进行其他犯罪活动的，应该以其他犯罪论处。
2、利用公开渠道收集的公民个人信息进行恶意注册，能否构成侵犯公民个人信息罪
在恶意注册产业链中，有些公民个人信息是通过公开途径收集的，在互联网环境中，大量公开场景提供了公开的公民信息和企业信息。例如通过遗失申请、转让声明等公开公告的方式，可以获取相关公民个人信息。利用部分企业信息查询APP，国家企业信用信息公示系统也可以获取企业相关注册信息，而这些信息有可能被利用在有关使用企业信息注册的场景之中。
这里的问题是侵犯公民个人信息罪中的公民个人信息是否包括公开的公民个人信息。信息法律保护主要可以分为两种模式，这就是美国的隐私保护模式和欧盟的人格权保护模式。隐私保护模式将公民个人信息保护理解为对公民个人隐私的保护，因此如果已经公开的公民个人信息就不在保护之列。而人格权保护模式认为个人信息的保护是超越隐私保护利益范围的，它是对公民个人基本权益的保护，因此即使是公民公开的个人信息，也同样受到保护。
我国学者指出，我国关于侵犯公民个人信息罪的司法解释第一条没有采用涉及个人隐私信息的表述，而是表述为反映特定自然人活动情况的各种信息。因此公民个人信息不要求具有隐私的特征，即使相关信息已经公开，不属于个人隐私的范畴，仍然有可能成为公民个人信息。因此即使是利用公开途径收集公民个人信息进行恶意注册，这种利用公民个人信息的行为，仍然可以构成侵犯公民个人信息罪。
当然对于已经公开的公民个人信息，可以成为侵犯公民个人信息罪中的个人信息，还应当做适当的限制。例如在一个案件中，被告人收集以广告形式出现的公民个人信息进行加工并进行出卖，这种行为是否构成收集公民个人信息罪呢？我认为是不能成立该罪的。虽然被告人收集的是公开的公民个人信息，但这些信息是从广告上收集来的，广告本身就具有广而告之的性质，对于这种信息进行传播，并不侵犯公民个人信息的权益。
3、在涉及提供身份信息资料的场景，除了认定侵犯公民个人信息罪以外，能否认定为身份证类型的犯罪
这里所谓的身份证类型的犯罪，是指我国刑法第280条第三款的规定，也就是伪造、变造、买卖身份证件罪和第280条之一规定的使用伪造、变造、买卖的身份证件罪。在互联网帐号恶意注册黑色产业中，黑色产业人员利用伪造、变造的或者是盗窃的他人居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件进行虚假注册，当然可以构成上述身份证类型的犯罪。因为这里的使用行为，不仅包括伪造、变造、买卖身份证件行为人自己使用，而且还包括其他明知是伪造、变造、买卖身份证件使用。因此只要黑色产业人员恶意注册的行为符合上述犯罪的构成要件，就可以构成使用伪造、变造、买卖的身份证件罪。
4、利用公民自愿提供的公民个人信息进行注册和身份绑定，如何定罪
在现实生活中，社会上部分人员为生活所迫，或对个人信息安全意识不强，将自己的身份证、银行卡等信息，以一定的价格售卖给他人。在这种公民个人自愿提供个人信息的情况下，我认为不存在侵犯公民个人信息权益的问题。因此，收购者和使用者的行为，不构成侵犯公民个人信息犯罪。对于这些大批量的收购公民身份证等个人信息的行为，确实具有较大社会危害性，但是我国刑法对此并没有规定。根据罪刑法定原则，目前尚不能构成犯罪。
第二，恶意注册黑色产业链中游行为
是否构成犯罪的分析
恶意注册黑色产业链的中游行为，就是指广义上的恶意注册行为。这是恶意注册黑色产业链的核心行为，行为人利用从解码平台所取得的手机号和验证码，以及打码平台获得的图像验证号、验证识别，利用公民信息自动化运行工具和突破安全保护措施的工具完成整个注册过程和养号过程。应当指出，我国刑法对于恶意注册行为本身并没有规定为犯罪，因此不能对恶意注册行为直接定罪。
然而在我国刑法理论上，对于这种恶意注册行为，能否通过解释的方法并按照其他犯罪来进行处罚，存在一定的争议。下面我们讨论几个问题。
1、恶意注册黑产行为，是否构成非法经营罪
恶意注册可以分为非营利性和营利性两种情况，非营利性的恶意注册，是个别人为了对抗网络注册实名制而采取的虚假注册行为。对于这种行为，不能认定为犯罪。而所谓营利性的恶意注册，是指将恶意注册作为一种营利方式，甚至发展为一种黑色产业。我们这里讨论的就是这种营利性的恶意注册，是否构成非法经营罪的问题。
恶意注册在我国已经成为一种黑色产业，黑产人员基于主观上的营利目的，专门从事恶意注册及养号行为，以此作为营利手段。这就提出了恶意注册黑产行为，能否按照非法经营罪论处的问题。
恶意注册行为构成非法经营罪的肯定说，源于我国关于网络注册实名制的规定，以此论证恶意注册行为违反国家规定。它的逻辑是我国法律确立了网络注册实名制，而恶意注册行为违反了网络注册实名制，因而恶意注册行为违反国家规定。这里主要是涉及到恶意注册行为是否具有违反国家规定的特征。我认为，刚才所讲的这个逻辑推理是难以成立的。非法经营罪的违反国家规定，是指违反国家法律的禁止性规定，因此违反国家规定，应当根据国家规定的具体内容来进行判断。
关于加强网络信息保护的决定，它的立法宗旨在于保障公民个人网络信息安全，第六条涉及网络注册实名制，第六条规定，网络服务提供者在提供网络服务的时候，要求用户提供真实身份信息。在这里，法律规范的主体是网络服务提供者，因而违法的主体也是网络服务提供者。根据这一规定，不能认为公民没有提供真实身份信息是违法行为，因而不存在违反国家规定的问题。也就是我国目前的网络注册实名制，实际上是法律对网络服务提供者的一种义务性的要求，要求这些网络服务提供者，在提供网络服务的时候，要求用户提供公民真实身份。但是并没有将公民提供虚假身份的行为规定为违法行为。因此这种提供虚假身份进行恶意注册的行为本身并不构成犯罪。同时国家安全法也并没有将个人在网络注册时没有提供真实身份的信息行为规定为违法。
根据这样一个分析，我们认为我国法律并没有对经营性的恶意注册行为作出明确的禁止性规定。因而恶意注册的行为，缺乏构成非法经营罪所要求的违反国家法律规定的这样一个前提条件。
主张恶意注册的行为应当认定为非法经营罪的观点，还谈到了互联网信息服务管理办法规定，国家对于经营性的互联网信息服务实行许可制度。这一规定与网络恶意注册是否违法并没有关系，而只是涉及恶意注册的黑色产业人员以营利为目的，为他人违法犯罪活动提供恶意注册的互联网帐号行为，是否构成非法经营的问题。
根据以上分析，我认为恶意注册行为本身，也就是这种营利性的恶意注册行为本身，不具备违反国家规定的要件，并不存在适用刑法第225条的规范基础，因而不能构成非法经营罪。
2、批量自动化注册行为，是否构成侵害计算机信息系统罪
我国刑法第285条第二款规定了提供侵入非法控制计算机信息系统的程序工具罪，上述计算机犯罪是侵犯计算机信息系统的犯罪，具有对计算机信息系统重大的危害性。在现实生活中，存在批量的自动化注册的程序工具。这些程序或者工具，如果只是追求注册的输入，但并没有进入计算机信息系统，就不涉及到侵害计算机信息系统的犯罪。但如果这些行为具有在软件客户端修改程序的功能，因而能够进入到计算机信息系统，就可以理解为侵入和非法控制计算机信息系统，并且提供该种功能和程序的行为，可以认定为刑法第285条第三款规定的提供侵入非法控制计算机信息系统程序工具罪。
例如2018年10月，浙江省兰溪市人民法院作出的刑事判决书对首例恶意注册帐号案进行了宣判。在本案中，被告人汤某制作注册机用于出售牟利，该注册机软件能够实现自动产生注册信息，并能通过第三方平台获取手机号，以数据包方式发给注册平台服务器，借助第三方平台自动将获取的手机验证码发送回注册平台，完成批量注册。对注册平台的正常操作流程和正常运行方式能造成干扰，属于破坏性程序。法院经审理，以提供侵入非法控制计算机信息系统程序工具罪对被告人定罪处罚。
这个案件虽然被称为首例恶意注册帐号案，但并不意味着恶意注册行为可以入罪，而只是恶意注册的手段行为触犯其他罪名而被入罪。
3、关于实施犯罪而恶意注册的行为，是否构成帮助信息网络犯罪活动罪
根据我国刑法第287条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者是提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。帮助信息网络犯罪活动罪在立法上具有帮助行为正犯化的性质，因而涉及该罪与互联网犯罪的共犯之间的区分问题。从共犯理论上来说，明知他人犯罪而提供帮助，就构成帮助犯，而帮助犯属于共犯。但立法机关考虑到某些帮助行为的特殊性，将这种帮助行为直接规定为正犯。例如我国刑法规定了组织卖淫罪，同时又规定了协助组织卖淫罪，这里的协助组织卖淫罪，实际上就是组织卖淫罪的帮助犯，但刑法将这种协助组织卖淫的行为单独设立为犯罪。帮助信息网络犯罪活动罪也是如此，在该罪设立之前，我国司法实践都把这种网络犯罪的帮助行为按照共犯来处理，但考虑到网络犯罪的帮助行为具有特殊性，因而我国刑法单独设立了帮助信息网络犯罪活动罪，在该罪设立以后，网络犯罪的帮助行为就不再以共犯罪论处，而是以帮助信息网络犯罪活动罪论处。
恶意注册行为是否可以构成帮助信息网络犯罪活动罪，首先要考查他人的行为是否属于网络犯罪活动，其次还要考查行为人对于网络犯罪是否明知，从恶意注册行为的性质来看具有帮助的性质。而如果他所帮助的对象属于信息网络犯罪活动，就可以构成帮助信息网络犯罪活动罪。
第三，恶意注册黑色产业链下游行为
是否构成犯罪的分析
恶意注册黑色产业链下游的行为，是指出售恶意注册的帐号以及利用恶意注册帐号从事各种违法犯罪活动，这里的出售恶意注册的帐号行为，其实就是恶意注册帐号的营利行为，因而这是一个是否构成非法经营罪的问题。我认为在刑法没有对此进行明文规定的情况下，难以按照非法经营罪来进行论处。这里我主要讨论他人利用恶意注册的帐号从事非法活动的定罪问题。
1、利用恶意注册帐号从事网络正向炒信刷单的行为，是否构成非法经营罪
网络正向炒信刷单是指虚构交易量，以此提高商铺的信誉，因此该行为具有不正当竞争的性质。这里应当指出，网络正向炒信刷单，既可能是利用真实的互联网帐户，也可能是利用恶意注册的互联网帐号。在利用恶意注册的互联网帐号进行网络正向炒信刷单的情况下，就离不开恶意注册黑色产业链的支持。尤其是现在大规模的炒信刷单，背后都存在恶意注册黑色产业链的背景。例如在电商平台，存在大量恶意注册帐号，不仅影响了个别商家的商誉，而且使得电商平台的评价机制受到根本动摇，互联网场景的诚信体系遭受根本破坏。
然而随着刷单和刷量的黑色产业链逐渐形成，提供刷单服务日趋细化，导致电商平台无法识别刷单行为，或者需要投入更多的成本，给平台识别刷单带来了很大的困难。这种利用恶意注册的帐号进行网络炒信刷单，具有对网络交易秩序的破坏性，因而在刑法上如何惩治是一个值得研究的问题。目前，我国刑法没有对此明文规定为犯罪的情况下，从我国司法实践情况来看，对于这种网络正向炒信刷单行为，主要是围绕着是否构成非法经营罪来进行讨论的。正向炒信刷单具有组织性，并且已经成为一种黑色产业，相关商家专门有组织的从事炒信刷单，以此作为一种经营活动。为此有的法院将这种网络正面刷单炒信的行为，认定为非法经营罪。
这种行为认定为非法经营罪，它的争议焦点就在于如何认定非法经营罪所要求的违反国家规定这样一个前置性的要件。对于这个问题，有关的司法实践当中，认为在这种情况下，被告人所收取的平台维护管理费、体验费、销售任务点等方式营利，属于提供经营性的互联网信息服务。根据互联网信息服务管理办法相关规定，应当取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证。也就是说互联网信息管理办法，对于提供营利性的互联网服务的，要求办理许可证。但是在这种炒信刷单的情况下，没有办理许可证，因此这种行为被认为是具有违反国家规定的这样一个性质。
对于这种情况，首先涉及是否属于《关于维护互联网安全决定》的内容，是否属于罪状的问题。《关于维护互联网安全的决定》里面，对有关互联网的违法行为做了规定，但是这些规定是否属于罪状，这一点在理论上是存在争议的。如果属于罪状，当然可以以此作为定罪的根据。如果它不属于罪状，那就不能作为定罪根据。
我们认为全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》，只是对利用互联网实施犯罪的提示性规定，而不是罪状的规定，具体到第三条，利用互联网对商品服务做虚假宣传构成犯罪，这里的构成犯罪，只能是构成诈骗类的犯罪，而不能成为构成非法经营罪的法律根据。
互联网信息服务管理办法也确实规定了国家对经营性互联网信息服务实行许可制度，但这里所说的互联网信息服务是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动，其中经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息，或者网页制作等服务活动。这种服务活动本身具有中立性，如果取得许可就是合法，那没有取得许可就是违法。但是提供虚假交易的炒信刷单，并不是这里的互联网信息服务，因为这个活动本身就具有违法性，不可能取得许可而成为违法。因此不能简单的认为炒信刷单行为违反国家规定。
我国2017年修订的《反不正当竞争法》第20条第一款才将对商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的行为，规定为不正当竞争的行为。由此使这种行为具有违法性。
然而在《反不正当竞争法》修订以后，这种正向炒信刷单的行为，我们认为仍然不能构成非法经营罪。对于这个问题，有待法律对此加以明确规定。也就是说有些严重扰乱网络秩序的行为，即使是经过有关的法律解释，也不能按照现有的法律规定来处理。在这种情况下，就需要通过立法的方法来加以补充。所以对于破坏互联网秩序的犯罪，通过立法来加以完善，这是一个重要的途径。
2、利用恶意注册的帐号从事网络反向炒信刷单行为，是否构成破坏生产经营罪
网络反向炒信刷单是指进行恶意交易或者给予差评，以此损害商铺的商誉。因此该行为具有毁坏商誉的性质。
在我国刑法理论上，对于网络反向炒信刷单行为，有些学者认为，应当以破坏生产经营罪论处。例如南京的反向炒信案，被告人董某为谋取市场竞争优势，指使谢某等人多次以统一帐号恶意大量购买北京某公司的淘宝商铺的商品，致使淘宝公司错误判定该商铺存在虚假交易，进而对其商品进行搜索降权的处罚，造成消费者无法通过淘宝网搜索到该公司在淘宝网店铺的商品，从而严重影响到该公司的正常经营活动，并由此造成10万余元的经济损失。南京市某法院一审认为被告人董某、谢某出于打击竞争对手的目的，其行为属于以其他方法破坏生产经营活动，构成破坏生产经营罪。
这种网络反向炒信刷单的行为，能否认定为破坏生产经营罪。我们认为关键问题在于如何理解破坏生产经营罪的性质，以及如何解释该罪所保护的法益。
根据我国刑法第246条的规定，破坏生产经营罪是指由于泄愤报复或者其他个人目的，毁灭机器设备，残害耕畜，或者以其他方法破坏生产经营的行为。在刑法理论上，破坏生产经营罪一般认为属于毁灭性的犯罪，而不是经营性的犯罪。之所以误解为经营性的犯罪，主要是在罪状和罪名中的破坏生产经营这样的表述有一定的关系。但我们认为这种表述并不能改变破坏生产经营罪所具有的毁坏型犯罪的性质。
故意毁坏财物罪的手段，毁坏机器设备，残害耕畜是毁坏工农业领域生产资料的行为，因而破坏生产经营罪中的其他方法，也应当根据同类解释的原则，将其解释为是对其他生产领域的生产资料的一种毁坏。例如对计算机公司来说，毁坏计算机就属于破坏生产经营罪中的其他方法。如果破坏计算机信息系统，尽管也会对计算机公司的生产经营造成损失，但该行为并不能破坏生产经营罪，而是构成破坏计算机信息系统罪。
而在网络反向炒信刷单案中，董某等人通过虚假交易，严重影响到受害公司的正常经营活动，并且造成了经营损失，但并没有对财物进行毁坏。南京中院二审认为上诉人董某等人具有报复和从中获利的主观目的。客观上实施了以损害他人商业信誉的方法，破坏生产经营的行为，实际造成被害单位10万余元的经济损失，而且上诉人的行为与财产损失之间具有因果关系，其行为符合破坏生产经营罪的构成要件，应以破坏生产经营罪定罪处罚。二审判决认为，在本案中，董某等人破坏生产经营罪的其他方法表现为损害他人商业信誉，显然商业信誉并不是财物，不可能成为毁坏型财产犯罪的侵害客体。
在我看来，本案属于妨害业务的行为，而我国目前刑法中并没有对妨害业务罪作出规定，导致对于这种行为，不具有处罚根据。
值得注意的是，我国学者从刑法解释的与时俱进的角度提出了肯定性的解释结论，认为将破坏生产经营罪当中的其他方法和对象限于机械设备、耕畜类似的生产资料，将行为方式限定于暴力、物理性的破坏方式，这完全是停留在农耕社会和机器工业时代的固有思维和解释水平，不能顺应如今以第三产业为主体的后工业社会和网络时代的要求。这些学者认为其他方法并不限于破坏工农业生产资料，而是只要危害行为侵犯了生产经营者基于生产经营的利益，就可以认为是其他方法。
这是一种客观主义的解释立场，它不同于主观主义的解释立场。我国刑法理论和司法实践中，一般都坚持这种客观解释论，对于这一点是没有问题的。但问题在于如何限定刑法解释的边界，我国学者将这种解释称之为软性解释，并将其归结为是一种类推解释，认为如果不考虑刑法客观解释的限度，破坏生产经营罪势必沦为口袋罪，反向刷单客观上会造成竞争对手的损失，但被告人的行为方式，是损害他人商誉和商品的声誉，而不是故意毁坏他人的生产资料。换言之，反向刷单的手段行为，并不符合生产经营罪的客观构成条件。而对其行为，在刑法增设妨害业务罪这一新罪之前，按照网络交易管理办法第19条第四项的规定，网络商品经营者、有关服务经营者销售商品或者服务，不得利用网络技术手段或者载体等方式，以虚构交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉。因此对该类行为处以行政处罚，应该是更为合适的。
对这种观点我是完全赞成的，虽然刑法对破坏生产经营罪设置了其他方法的兜底性规定，但并不意味着这里的其他方法可以不受任何限制，否则就会违反罪刑法定原则。
3、恶意注册网络帐号的利用行为，是否构成非法利用信息网络罪
恶意注册网络帐号的利用行为可以分为两种，第一种是营利活动，例如薅羊毛，也就是不以正常消费为目的，将获取优惠卡券作为牟利途径，通过机器批量获取的方式，在短时间内大量囤积优惠券，再高价倒卖给需要优惠券的用户赚取差价获利。第二种是违法犯罪活动，例如黑产人员注册利用大量非实名帐号冒充特定身份购买公民个人信息，精准定位目标人群，使用自动化工具添加好友，编造话术和剧本，对被害人实施精准诈骗等等。当黑产人员利用恶意注册的帐号从事诈骗等违法犯罪活动的时候，就存在其行为是否构成非法利用信息网络罪的问题。
根据我国刑法第287条之一的规定，非法利用信息网络罪，是指将利用信息网络实施下列行为，情节严重的情形。刑法规定了四种情形，其中第三种情形，就是为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。从以上规定可以看出来，我国刑法中的非法利用信息网络罪，是利用网络实施某种犯罪，例如刑法第287条之一所列取的诈骗罪，传授诈骗方法，制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪。这实际上是将这些犯罪的预备行为规定为犯罪，因此恶意注册行为能否构成非法利用信息网络罪，关键在于对利用行为的违法性的判断。也就是说这种利用恶意注册的帐号来从事刑法第287条之一规定的违法犯罪活动的行为，就可以构成非法利用信息网络罪。如果不属于刑法第287条之一规定的违法犯罪活动，就不能构成犯罪。
由此可见，是否构成非法利用信息网络罪，应当根据我国刑法的规定来进行判断。
以上我们从三个方面，也就是恶意注册黑色产业链的上游行为、中游行为和下游行为，有可能触犯哪些罪名，分别进行了分析。从这些分析当中，我们可以看出来，恶意注册的黑色产业链所涉及的违法犯罪种类是比较多的。在这里面，有些行为是直接可以按照刑法有关规定来进行处罚，有些行为根据现行的法律规定，还没有法律根据，不能按照有关规定来进行处罚。
总结
因此对于这种破坏互联网秩序的行为，我认为存在两个方面的思考，第一个是司法论方面的思考，也就是在现行法律规定范围内，对于这些破坏互联网秩序行为，能不能按照相关的法律进行处罚，能够处罚的，就应当对这种犯罪进行处罚。
第二方面的思考是立法论的思考，也就是说对于那些破坏网络秩序行为，刑法当中没有明文规定，同时又不能按照现有的法律规定来加以处罚。对于这种情形，我认为应当考虑在立法上设立相关罪名，为惩治这些犯罪提供法律根据。
当然在这里讲到设置罪名，到底怎么来设置，是不是设置一些非常具体的罪名。比如说对营利性的、恶意注册的行为，直接规定为一种具体犯罪，还是在刑法当中设立内容较为宽泛的，像破坏网络秩序的一般性的犯罪。在犯罪罪状当中，对某些主要的破坏互联网秩序的行为加以列举。采取这种比较宽泛的罪名，甚至设立一般的罪名，比如背信罪、妨害业务罪等刑法当中的罪名来进行堵截，对于这种我觉得在立法上应该进行思考。
我个人认为，对于互联网当中的违法犯罪行为，尤其是破坏互联网秩序行为，对于有些非常专业性的，非常特殊的行为，可以考虑专门设置罪名。但是对于某些一般性的具有破坏社会秩序的一般特征的行为，还是要考虑设置一般性的罪名，而不要设置针对性太强的罪名。这样就能够为惩治这些破坏互联网秩序的行为提供法律遵循。而且最近人大常委会也正在考虑制定刑法修正案，在这样一个立法的窗口，我们的互联网犯罪研究者可以提供相关的立法建议供立法部门参考，使我国关于惩治互联网犯罪的罪名体系更加完善，从而为我们司法机关惩治互联网犯罪提供有关的法律根据。
我的发言完了，谢谢大家！
作者：陈兴良 北京大学教授 博士生导师
2019年9月22日浙江省网络犯罪前沿问题高峰论坛
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